在線下由民間資金買斷貼現(xiàn)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？看知名律師咋說，近日，上海票據(jù)交易所和中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會聯(lián)合發(fā)布了一則倡議，特別提示企業(yè)和銀行，民間票據(jù)貼現(xiàn)是違法甚至是犯罪行為，要小心防范。

票據(jù)貼現(xiàn)雖然是國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，但是不能據(jù)此認(rèn)為，民間以票據(jù)貼現(xiàn)為業(yè)的，就構(gòu)成犯罪。

對犯罪的認(rèn)定，要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，這就要求：

首先，對民間票據(jù)貼現(xiàn)的行為性質(zhì)進(jìn)行剖析；

其次，分析刑法要規(guī)制的行為到底是什么；

最后，只有當(dāng)該行為確實是刑法所規(guī)制的對象時，才能對其定罪處罰。

01、民間票據(jù)貼現(xiàn)的罪與非罪

首先要說明的是，民間票據(jù)貼現(xiàn)中的“票據(jù)”，主要是指商業(yè)匯票。涉嫌犯罪的情形，主要是沒有法定資質(zhì)，以票據(jù)貼現(xiàn)為業(yè)的行為。

上述倡議依據(jù)的是《九民紀(jì)要》的第101條，“人民法院在民商事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質(zhì)的當(dāng)事人以‘貼現(xiàn)’為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)”。

但是，這一文件是對民商事案件審理的相關(guān)規(guī)定，不能對刑事案件進(jìn)行定性，所以也只是說“涉嫌犯罪”。

而是否構(gòu)成犯罪，以及構(gòu)成什么罪，刑法以及司法解釋都沒有明確規(guī)定。

司法實踐中，對這一行為是否構(gòu)成犯罪，觀點不一：比如[(2010)南刑初字第297號]、[(2020)豫09刑終305號]案件，認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；而(2016)閩刑再3號案件，則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，而且該案在一審、二審時，都認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，直到再審時，改判無罪。

在這些案件中，罪與非罪的焦點在于：民間票據(jù)貼現(xiàn)是否屬于資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，也就是銀行特許經(jīng)營的業(yè)務(wù)？這是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提。

要解決這一問題，首先要弄清楚什么是支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

02、行票據(jù)貼現(xiàn)的實質(zhì)是實現(xiàn)票據(jù)權(quán)利

1、支付結(jié)算是債權(quán)人和債務(wù)人之間的中介服務(wù)

商業(yè)交往中，收付款人為了交易便利，經(jīng)常借用票據(jù)、信用卡、委托收款等支付工具，而這需要有雙方都信賴的第三方提供結(jié)算服務(wù)，由此就產(chǎn)生了支付結(jié)算業(yè)務(wù)。

有權(quán)提供結(jié)算服務(wù)的，則是銀行或者其他經(jīng)批準(zhǔn)的支付機(jī)構(gòu)。

我國有多部法律文件，對支付結(jié)算業(yè)務(wù)進(jìn)行定義或者說明，比如：

《支付結(jié)算辦法》第2條提到，支付結(jié)算是貨幣給付及其資金清算的行為；

《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第18條：“支付結(jié)算業(yè)務(wù)（也稱支付業(yè)務(wù)）是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)?！?/span>

從支付結(jié)算業(yè)務(wù)的緣起，以及法律對其定性來看，銀行等機(jī)構(gòu)是中介機(jī)構(gòu)，提供的支付結(jié)算業(yè)務(wù)是中介服務(wù)，而且是收付款人之間的中介服務(wù)。

2、銀行票據(jù)貼現(xiàn)導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅

既然是中介，銀行等機(jī)構(gòu)在提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)時，就只收取服務(wù)費(fèi)，錢款在收付款人之間流轉(zhuǎn)。而且，中介機(jī)構(gòu)不需要用自有資金墊付，票據(jù)貼現(xiàn)作為銀行的一項結(jié)算業(yè)務(wù)，也是如此。

或許有人會說，票據(jù)未到期而貼現(xiàn)，銀行不能直接找最終付款人付款，不就是自己墊付嗎？其實不是。

銀行在給持票人付款時，雖然先從銀行出賬，但卻是記到付款人的賬戶，而非銀行名下的錢。

銀行進(jìn)行票據(jù)貼現(xiàn)的效果是，收付款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。

票據(jù)作為一種支付工具，代表收付款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，票據(jù)在，關(guān)系就在；最終付款人向銀行付款后，票據(jù)權(quán)利終結(jié)，結(jié)算也就完成。

03、民間票據(jù)貼現(xiàn)的實質(zhì)是票據(jù)轉(zhuǎn)讓

所謂的民間票據(jù)貼現(xiàn)，就是銀行以外的單位，收買票據(jù)，扣除利息后向出票人支付錢款的行為。

而以票據(jù)貼現(xiàn)為業(yè)務(wù)的單位，通常被稱為票據(jù)“中介”。

1、民間貼現(xiàn)票據(jù)不是支付結(jié)算的中介

假設(shè)A公司是專門從事票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的單位，在拿到票據(jù)后：

一是貼現(xiàn)給銀行，賺取利差；

二是對票據(jù)再次進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，票據(jù)仍然在市場上流通，最終還是流向銀行。

這兩種可能的流向中，A公司都與最終付款人沒有關(guān)系，A也無權(quán)要求最終付款人付款。

所以，作為票據(jù)“中介”的A公司，并非收付款人之間的中介，而是其前手（持票人）與銀行之間的“中介”，其也沒有提供支付結(jié)算服務(wù)，而是讓自己進(jìn)入到票據(jù)所代表的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之中。

2、名為“貼現(xiàn)”，實為轉(zhuǎn)讓

A公司收購票據(jù)，是以“對價”取得票據(jù)權(quán)利，即使“對價”不是完全對等的，但其本質(zhì)上就是票據(jù)轉(zhuǎn)讓的行為，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物則是“票據(jù)權(quán)利”。

從是否墊資的角度說，A公司在付款后，不可能找最終付款人結(jié)算。轉(zhuǎn)讓票據(jù)時，受讓資金則直接由A公司所有。

歸結(jié)到底，就是以自有資金，進(jìn)行票據(jù)的買入賣出行為。

從票據(jù)權(quán)利是否終結(jié)來看，A公司收購票據(jù)后，獲得了票據(jù)權(quán)利，而非使票據(jù)權(quán)利終結(jié)，其也沒有權(quán)力讓票據(jù)代表的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。

反而是，票據(jù)無論再經(jīng)過幾手，只有到了銀行，其票據(jù)權(quán)利才能終結(jié)。

綜上所述，雖然都使用“票據(jù)貼現(xiàn)”這個概念，但是“銀行票據(jù)貼現(xiàn)”在法律上不等于“民間票據(jù)貼現(xiàn)”。

前者直接導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系被消滅，后者只是取得了對最終付款人的債權(quán)，而要想實現(xiàn)債權(quán)，其還得找銀行貼現(xiàn)或者兌付。

所以，民間票據(jù)貼現(xiàn)的本質(zhì)是票據(jù)轉(zhuǎn)讓，并非銀行特許的“資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

來源：北京和昶律師事務(wù)所 張衛(wèi)峽

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